ทำสัญญากับผู้เสนอราคาที่มีผลงานไม่ได้เป็นคู่สัญญาโดยตรง ตามเงื่อนไขประกาศ (การจัดซื้อจัดจ้าง)

บทความโดย ก้องทภพ แก้วศรี

       ทำสัญญากับผู้เสนอราคาที่มีผลงานไม่ได้เป็นคู่สัญญาโดยตรง ตามเงื่อนไขประกาศ

       มีคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่น่าสนใจเกี่ยวการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานราชการ ที่ศาลพิพากษาให้เพิกถอนประกาศประมูลจ้างก่อสร้างรางระบายน้ำ หลังจากที่หน่วยงานราชการได้ทำสัญญาจ้างก่อสร้างกับบริษัทหนึ่งที่ใช้หนังสือรับรองผลงานที่ไม่ได้เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับหน่วยงานราชการตามประกาศ จนการก่อสร้างแล้วเสร็จ มีการตรวจรับและเบิกจ่ายเงินไปแล้ว ตามคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๑๓๕/๒๕๖๓ ที่มีประเด็นน่าสนใจคือ
       คดีนี้ ผู้ฟ้องคดีเป็นบริษัทที่เข้าประมูลงานก่อสร้างรางระบายของส่วนราชการ ต.ที่เสนอราคาต่ำเป็นลำดับที่ ๒ ยื่นฟ้องส่วนราชการ ต.ที่ประกาศให้ บริษัท บ.ผู้เสนอราคาต่ำลำดับที่ ๑ เป็นผู้ชนะการเสนอราคา โดยเห็นว่า บริษัท บ.ขาดคุณสมบัติตามประกาศในข้อ ๕ ที่ว่าผู้เสนอราคาเป็นนิติบุคคลและมีผลงานประเภทเดียวกันกับงานที่ประมูลจ้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ วงเงินไม่น้อยกว่า... และเป็นผลงานที่เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับส่วนราชการ หน่วยงานตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น หรือหน่วยงานเอกชน ที่ส่วนราชการ ต.เชื่อถือ  โดยเห็นว่า หนังสือรับรองผลงานก่อสร้างของ บริษัท บ.ออกโดยบริษัท พ.ที่รับรองว่า บริษัท บ.ได้ทำก่อสร้างรางระบายน้ำ ตามสัญญาจ้างเลขที่    จ.๑๓ แต่ตามสัญญาจ้างดังกล่าว บริษัท พ.เป็นคู่สัญญากับส่วนราชการ  บริษัท บ.ไม่ได้เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับส่วนราชการ จึงขาดคุณสมบัติตามประกาศ  

         คำพิพากษาของศาลมีประเด็นที่น่าสนใจคือ
         ๑.ศาลวินิจฉัยว่า หนังสือรับรองผลงานที่บริษัท พ.รับรองว่าบริษัท บ. เป็นผู้รับจ้างจาก บริษัท พ.ให้ทำก่อสร้างรางระบายน้ำกับส่วนราชการ  ประกอบการยื่นเอกสารประมูลการจ้าง ซึ่งหนังสือรับรองผลงานนั้นเป็นคุณสมบัติของผู้มีสิทธิเสนอราคาตามประกาศประมูลการจ้างในข้อ ๕และตามเอกสารประมูลจ้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์แนบท้ายประกาศในข้อ ๒.๕ เพื่อเป็นหลักประกันว่าผู้เสนอราคาเป็นผู้มีประสบการณ์และศักยภาพเพียงพอที่จะทำงานให้แล้วเสร็จได้ โดยผู้เสนอจะต้องมีหลักฐานเป็นสำเนาหนังสือรับรองผลงานของผู้เสนอราคามาแสดงต่อส่วนราชการ ต.ตามที่กำหนดไว้ในเอกสารประมูลจ้าง ดังนั้น คุณสมบัติตามข้อสัญญาดังกล่าว จึงเป็นเงื่อนไขในเอกสารในการประมูลจ้างที่เป็นสาระสำคัญ
          ๒.ศาลวินิจฉัยว่าหนังสือรับรองผลงานก่อสร้างของ บริษัท บ.ออกโดยบริษัท พ.ที่รับรองว่า บริษัท บ.ได้ทำก่อสร้างรางระบายน้ำ ตามสัญญาจ้างเลขที่ จ.๑๓ แต่ตามสัญญาจ้างดังกล่าว บริษัท พ.เป็นคู่สัญญากับส่วนราชการ  ซึ่งเป็นเจ้าของงานหรือโครงการก่อสร้าง บริษัท บ.แม้จะเป็นผู้รับจ้างช่วงจากบริษัท พ.แต่ก็ไม่ได้เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับส่วนราชการ  และผลงานที่เกิดขึ้นก็ไม่ใช่ผลงานที่ บริษัท บ.เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับ บริษัท พ.เพราะบริษัท พ.ไม่ใช่เจ้าของงานหรือโครงการก่อสร้าง(ศาลได้วินิจฉัยถึงประเด็นว่า บริษัท บ.เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับหน่วยงานเอกชน(บริษัท พ.) ตามเงื่อนไขประกาศหรือไม่ แต่เพราะบริษัท พ.ไม่ใช่เจ้าของงานหรือโครงการก่อสร้างบริษัท บ.ที่รับจ้างช่วงจากบริษัท พ.จึงไม่ใช่คู่สัญญาโดยตรงกับบริษัท พ.) และจากการตรวจสอบงานจ้างตามสัญญาจ้างดังกล่าวไม่พบการจ้างช่วงบริษัท บ.แต่อย่างใด เมื่อ บริษัท บ.ไม่ได้เป็นคู่สัญญาโดยตรงฯ จึงขาดคุณสมบัติในการเป็นผู้มีสิทธิในการเสนอราคาประมูลจ้าง ดังนั้น คณะกรรมการดำเนินการประมูลด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์จึงต้องพิจารณาไม่รับข้อเสนอของบริษัท บ.การที่ส่วนราชการ ต.ได้มีประกาศ เรื่อง ผลการประมูลจ้างโครงการก่อสร้างรางระบายน้ำด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ ให้บริษัท บ.เป็นผู้ชนะการประมูลจ้างจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นการใช้ดุลพินิจโดยไม่ชอบ จึงให้เพิกถอนประกาศ เรื่อง ผลการประมูลจ้างโครงการก่อสร้างรางระบายน้ำ  ที่ให้บริษัท บ.ชนะการประมูลจ้าง โดยให้มีผลย้อนหลังตั้งแต่วันที่ออกประกาศ              

          ตามคำพิพากษาในคดีนี้ ส่วนราชการ ต.จะต้องเพิกถอนประกาศ เรื่อง ผลการประมูลจ้างโครงการก่อสร้างรางระบายน้ำ ที่ให้บริษัท บ.ชนะการประมูลจ้าง โดยมีผลย้อนหลังตั้งแต่วันที่ออกประกาศ  แต่ตามสัญญาจ้างระหว่างส่วนราชการ ต.กับบริษัท บ.ได้มีการทำสัญญาจ้างก่อสร้าง และบริษัท บ.ได้ทำงานแล้วเสร็จและเบิกจ่ายค่าจ้างตามสัญญากันแล้ว ก่อนที่ศาลจะมีคำพิพากษา แล้วจะมีผลอย่างไร นั้น ศาลได้มีคำวินิจฉัยไว้ว่า
           “ แม้ข้อเท็จจริงจะปรากฏว่าหลังจากมีประกาศแล้ว ได้มีการทำสัญญาจ้างก่อสร้าง และบริษัท บ.ได้ทำงานแล้วเสร็จและเบิกจ่ายค่าจ้างตามสัญญากันแล้วก็ตาม คงมีผลเพียงให้ผู้ฟ้องคดีไม่สามารถเข้าทำสัญญากับส่วนราชการ ต.ได้อีกเท่านั้น การเพิกถอนประกาศ เรื่อง ผลการประมูลจ้างโครงการก่อสร้างรางระบายน้ำไม่มีผลต่อสัญญาจ้างก่อสร้างระหว่างส่วนราชการ ต.กับบริษัท บ. อันเป็นการดำเนินการที่เกิดขึ้นหลังจากมีข้อพิพาทในคดีนี้”
           ข้อสังเกตของคดีนี้ คือ บริษัทที่ฟ้องคดี ขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนประกาศ ที่ให้บริษัท บ.ชนะการเสนอราคาเท่านั้น ไม่ได้ขอให้ใช้ค่าเสียหายมาด้วย ซึ่งการฟ้องคดีประเภทนี้ ถ้าผู้เดือดร้อนเสียหายไม่ได้ขอให้ชดใช้เสียหายมาด้วย ศาลจะไม่รับฟ้องไว้พิจารณา โดยให้เหตุผลในการวินิจฉัยคดีไว้ว่า “เมื่อปรากฏข้อเท็จจริง ผู้ฟ้องคดีได้เข้าร่วมเสนอราคาแล้วแต่ไม่ได้รับการคัดเลือก จึงใช้สิทธิอุทธรณ์ และได้รับการแจ้งผลการพิจารณาอุทธรณ์แล้ว ประกอบกับผู้ถูกฟ้องคดีได้ลงนามในสัญญาจ้างกับบริษัท...ให้ผู้ก่อสร้างงานตามประกาศประกวดราคาแล้ว กรณีจึงต้องเป็นไปตามมาตรา ๑๑๙ วรรคห้า แห่งพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ.๒๕๖๐ กล่าวคือ การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย โดยหลักสามารถกระทำได้ตราบเท่าที่ไม่มีการลงนามในสัญญาเท่านั้น กฎหมายไม่ประสงค์ให้มีผลกระทบกระเทือนต่อสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญา เมื่อการดำเนินการจัดซื้อจัดจ้างในครั้งนี้ได้มีการลงนามสัญญาแล้ว และผู้ฟ้องคดีมิได้มีคำขอให้ผู้ถูกฟ้องคดีชดใช้ค่าเสียหายตามที่กฎหมายกำหนด การจะยอมรับให้สามารถฟ้องคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ จึงไม่มีผลใดๆต่อการแก้ไขเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายได้ ศาลจึงไม่อาจมีคำบังคับให้ตามคำขอของผู้ฟ้องคดีได้ ตามมาตรา ๑๑๙ วรรคห้า แห่งพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ.๒๕๖๐ผู้ฟ้องคดีจึงไม่เป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลตามมาตรา ๔๒ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ เมื่อคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีเป็นการฟ้องตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ศาลย่อมไม่อาจแจ้งให้ผู้ฟ้องคดีเพิ่มเติมคำฟ้องโดยเพิ่มข้อหาใหม่เข้ามาเพื่อให้เรียกร้องค่าเสียหายเป็นเงินจากผู้ฟ้องคดีได้”(คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่๑๑๗/๒๕๖๓)

          สรุปที่เป็นประเด็นในการปฏิบัติจากคำพิพากษาทั้งสองคดีนี้คือ หน่วยงานราชการที่ดำเนินการจัดซื้อจัดจ้าง ต้องพิจารณาคัดเลือกผู้ชนะตามเงื่อนไขที่ประกาศทุกประการ ด้วยความถูกต้อง รอบครอบ และมีเหตุผล เพื่อที่จะไม่ต้องรับผิดชอบในความเสียหายที่จะมีขึ้นจากการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั่นเอง 

*******************
ขอบคุณภาพจาก https://www.freepik.com/